Como ler este artigo
Cada regra vem com o artigo da lei de onde sai. Quando o ponto foi decidido pelo STF ou pelo STJ, isso vem indicado. Os artigos citados sem outra indicação são da Lei 11.343/2006, a Lei de Drogas.
O quadro: usuário × traficante
| Usuário (art. 28) | Traficante (art. 33) | |
|---|---|---|
| Condutas | adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo para consumo pessoal; plantar pequena quantidade para consumo | importar, vender, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, entregar ou fornecer droga, ainda que de graça, entre outras |
| Pena | advertência, prestação de serviços à comunidade ou curso educativo, até 5 meses (10 se reincidente) | reclusão de 5 a 15 anos e 500 a 1.500 dias-multa |
| Prisão em flagrante | proibida: termo circunstanciado e liberação (art. 48, §§ 2º a 4º) | sim |
| Onde é julgado | Juizado Especial Criminal (art. 48, § 1º) | vara criminal |
| Prescrição | 2 anos (art. 30) | pela tabela do Código Penal |
Repare que as condutas se repetem nos dois artigos: guardar, transportar, trazer consigo. O que separa um do outro é a finalidade: consumo pessoal ou entrega a terceiros.
Os critérios da lei (art. 28, § 2º)
Para decidir se a droga era para consumo pessoal, o juiz considera:
- a natureza e a quantidade da substância apreendida;
- o local e as condições em que se desenvolveu a ação;
- as circunstâncias sociais e pessoais;
- a conduta e os antecedentes do agente.
A lei não fixa quantidade para nenhuma droga. Nenhum dos critérios decide sozinho: eles são avaliados em conjunto.
A lei também exige que o delegado, ao concluir o inquérito, justifique a classificação do crime, indicando a quantidade e a natureza da droga, o local e as condições da ação, as circunstâncias da prisão, a conduta e os antecedentes (art. 52, I).
A maconha depois do STF (Tema 506)
Em 26/06/2024, o STF decidiu (RE 635.659, Tema 506) que:
- portar maconha para consumo pessoal não é infração penal. Continua proibido: a droga é apreendida e podem ser aplicadas advertência e medida educativa (art. 28, I e III);
- essas medidas são aplicadas pelo juiz em procedimento não penal, sem nenhum efeito criminal. Até a regulamentação pelo CNJ, o caso continua no Juizado Especial Criminal;
- presume-se usuário quem tem até 40 gramas de maconha ou 6 plantas-fêmeas, até que o Congresso legisle sobre o tema;
- a presunção é relativa: a polícia pode prender por tráfico abaixo desse limite se houver elementos de venda, como a forma de embalar, as circunstâncias da apreensão, a variedade de drogas, balança, anotações de vendas ou celular com contatos de compradores;
- nesse caso, o delegado tem de justificar em detalhe no auto de prisão por que afastou a presunção, sem critérios subjetivos, e o juiz avalia essas razões na audiência de custódia;
- acima de 40 gramas, o juiz ainda pode concluir que a pessoa é usuária, se houver prova suficiente.
A decisão vale só para a maconha. Para as demais drogas, o porte para consumo continua sendo o crime do art. 28, sem pena de prisão.
Em aberto no Congresso: a PEC 45/2023, que inclui na Constituição a criminalização do porte de qualquer quantidade de droga, foi aprovada pelo Senado em 2024 e seguia na Câmara na última verificação. Enquanto não for promulgada, vale o que está acima.
Situações próximas do tráfico, com pena menor
| Situação | Pena | Base legal |
|---|---|---|
| Oferecer droga, eventualmente e sem lucro, a pessoa do seu relacionamento, para consumirem juntos | detenção de 6 meses a 1 ano, mais multa e as medidas do art. 28 | art. 33, § 3º |
| Induzir, instigar ou auxiliar alguém a usar droga | detenção de 1 a 3 anos e multa | art. 33, § 2º |
| Tráfico privilegiado | a pena do tráfico reduzida de 1/6 a 2/3 | art. 33, § 4º |
Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º)
A pena do tráfico pode ser reduzida de 1/6 a 2/3 se a pessoa preencher todos estes requisitos:
- ser primária;
- ter bons antecedentes;
- não se dedicar a atividades criminosas;
- não integrar organização criminosa.
Com a pena mínima de 5 anos e a redução máxima de 2/3, a pena fica em 1 ano e 8 meses.
- Não é hediondo: a Lei de Execução Penal diz que o tráfico privilegiado não é considerado hediondo ou equiparado (art. 112, § 5º), e o STF editou a Súmula Vinculante 63 no mesmo sentido (2025). Veja as frações em progressão de regime.
- Pena alternativa: o texto do § 4º proibia a conversão em penas restritivas de direitos, mas essa proibição foi suspensa pelo Senado (Resolução 5/2012), depois que o STF a declarou inconstitucional.
- STJ decidiu: inquéritos e ações penais em andamento não podem ser usados para negar a redução (Tema 1139).
Veja tudo sobre o tema em tráfico privilegiado: requisitos, pena e por que não é hediondo.
As penas do tráfico
- Tráfico (art. 33): reclusão de 5 a 15 anos e 500 a 1.500 dias-multa.
- Associação para o tráfico (art. 35): reclusão de 3 a 10 anos e 700 a 1.200 dias-multa.
- Na fixação da pena, o juiz considera com preponderância a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social (art. 42).
- O livramento condicional exige 2/3 da pena e é proibido ao reincidente específico (art. 44, parágrafo único). Veja livramento condicional.
O art. 44 ainda diz que o tráfico é insuscetível de liberdade provisória, mas o STF declarou inconstitucional essa expressão (Tema 959). A prisão durante o processo depende dos requisitos da preventiva. Veja prisão preventiva: como pedir a liberdade.
O que fazer se a pessoa foi presa por tráfico, mas é usuária
- Leia o auto de prisão em flagrante: veja como a apreensão foi descrita, a quantidade e a natureza da droga e o que foi apreendido junto.
- No caso da maconha abaixo de 40 gramas, confira se o delegado justificou em detalhe por que afastou a presunção de usuário. Se não justificou, isso é levado ao juiz na audiência de custódia. Veja audiência de custódia.
- Reúna a prova dos critérios do § 2º: comprovante de residência e de trabalho, ausência de antecedentes, histórico de uso e eventual tratamento.
- No processo, a defesa pode pedir a desclassificação para o art. 28 ou, se a condenação for por tráfico, a aplicação do § 4º.
Como o escritório pode ajudar
Lemos o auto de prisão e as provas, conferimos como a apreensão foi descrita e fazemos o pedido de liberdade, de desclassificação ou de redução da pena, conforme o caso. Veja a página de direito criminal.